□在本书第三版中,我尽量想朝着确保犯罪的现实形象不被冲淡,以完成刑法的社会治理任务的目标用心着力,对各个章节的内容都予以改动,据此展示理论的回应性,增强其实践理性,同时提升刑法学自身的反思能力,增强其批判精神,确保刑法适用的基本立场妥当,从而建构与中国立法、社会现实、司法状况、法律文化相适应且更具有说服力的理论体系,稳步推进我国刑法学研究的自主创新。

(资料图片仅供参考)

写作《刑法学的向度——行为无价值论的深度追问》一书的初衷,是对行为无价值论的基本逻辑进行思考和梳理,为我国刑法学的长远发展积累素材。

这本书的第一版于2004年由“中青年法学文库”出版;第二版于2014年转由法律出版社出版。从本书初版到这次的第三版,二十载转瞬即逝。其间,中国刑法学取得了实质性发展,我对刑法学很多问题的思考也有巨大转变。

在本书第一版中,我思考行为无价值论,并不是一开始就从二元论切入的,我最开始感兴趣的还是行为无价值一元论。因此,本书第一版的分析基本以行为无价值一元论作为起点。按照本书第一版的思考逻辑,由于犯罪人通过其具体行为宣告规范无效,刑罚就有必要反证行为人的“宣告”不值一提,并进一步维护规范效力,重建遭犯罪所破坏的规范信赖。在这个理论构架中,法益概念基本没有存在价值,因为,规范自成系统,在一个被规范性地理解的社会里,犯罪不是因果流程或自然意义上的行为事实,而是一种规范性的意义表达,法益是规范性意义系统之外的东西,其对于规范运作系统而言并不重要。与此相对应,刑罚的任务是维护规范效力,其通过将令人失望的举止定性为错误,进而对被告人进行惩罚,使人们维持其规范期待和保持信赖,即“刑罚的功效在于,从另一方面与对具有同一性的社会规范对抗相对抗……刑罚不只是一种维持社会同一性的工具,而已经是这种维持本身”。这实际上是完全从系统自我维持的意义来理解犯罪和刑罚。

在本书第二版中,我逐渐将基本观点在总体上朝着行为无价值二元论的方向进行修改、调整,对犯罪本质的认识中含有对法益侵害予以重视的成分,但也肯定了行为违反规范或者对由规范所保障的期待有所干扰,使规范的期待落空这一点。

经本次修订后,我仍然维持了对于行为规范重要性的论述,肯定“失范”会对社会带来灾难性后果,重视规范对于社会存续的重要意义。

规范对于社会存续的重要意义

之所以坚持这点,与我对社会的理解有关,也与我的阅读兴趣有关。我承认,有些文学作品对我思考刑法问题产生了深刻影响。在这里,我需要特别提一下诺贝尔文学奖获得者威廉·戈尔丁创作的长篇哲理小说《蝇王》。

该书借小孩的天真来探讨规范的意义以及人性善恶等严肃主题。故事发生于假设的未来第三次世界大战的一场核战争中:一群6岁至12岁的儿童在撤退途中,因飞机被击落,孩子们乘坐的机舱落到一座世外桃源般的、荒无人烟的珊瑚岛上。岛上有充足的淡水、丰富的食物、湛蓝的海水和绵长的沙滩,呈现出一幅如亚当和夏娃栖息的伊甸园一般的图景。在这样一个与世隔绝的生存环境下,充满新鲜感的孩子们开始了新的生活。起初孩子们身上还带着文明社会的习惯和印痕,还能够按照文明社会的理性和秩序来运转他们那个“小社会”,大家都能够和睦相处。后来,这群孩子逐渐失去了文明世界的理性和秩序的约束,脱离了原来的行为规范,没有了互助合作,完全堕落成一群嗜血的“野兽”。权力争斗的愈演愈烈及欲望和责任的冲突很快使孩子们最初建立的文明有序的社会走向分裂,恶的本性膨胀起来,孩子们变成了野蛮人,互相残杀,发生了悲剧性结果。故事最后在野蛮中结束,在故事的结局处,荒岛呈现出这样一幅悲伤凄惨的景象:“海岛已经全部烧毁,像块烂木头。”这一文学描述既呼应了涂尔干有关人类本性和社会规范效力的观点,也与雅科布斯关于刑法承担着维护规范效力的任务的主张相暗合。无视行为的规范违反性,不重视通过惩罚维持规范的效力,刑法学的说理始终可能存在一定程度的缺憾。

在肯定规范论的同时,我也试图实现某种折中,在很大程度上重视犯罪的现实及问题的具体解决,逐步放弃纯粹规范论的立场,从而与方法论个体主义相亲近。近年来,我越来越认识到,刑法教义学的实践性越强,其可验证性就会越强,可信度就会越高。实践导向的刑法教义学与可感性、可视性、可接受性直接挂钩。刑法教义学必须将客观上可把握的事实作为观察对象,直面真实案例和实践问题,顾及社会发展状况,注重对实务难题的具体解决,才能增强其判断基础的可感性;刑法教义学必须建构可以多层次、多角度检验的体系,展示犯罪判断过程,才能增强其思考过程的可视性;刑法教义学必须易于为司法实务人员所理解,使裁判结果符合一般人的社会生活经验、获得公众认同,才能展示其结论的可接受性。为满足可感性、可视性、可接受性的要求,刑法教义学就不能抛弃法益概念,不能仅对概念、抽象原理进行罗列。刑法学者在从个案中获得丰富素材之后,将问题的解决置于体系性思考框架中妥当地进行处理,就是为建构具有实践导向、符合功能主义要求的刑法教义学做贡献。顾及包括法益侵害在内的事实是刑法教义学的基础,解决难题则是其归宿,纯粹规范论的刑法教义学的存在意义有限,不宜将刑法教义学的科学性与实践性对立。

在本书第三版中,我尽量想朝着确保犯罪的现实形象不被冲淡,以完成刑法的社会治理任务的目标用心着力。立足于这一点,我几乎对各个章节的内容都予以改动,据此展示理论的回应性,增强其实践理性,同时提升刑法学自身的反思能力,增强其批判精神,确保刑法适用的基本立场妥当,从而建构与中国立法、社会现实、司法状况、法律文化相适应且更具有说服力的理论体系,稳步推进我国刑法学研究的自主创新。为实现这样的目标,我所看重的刑法学就一定是极其重视法益侵害性的行为无价值二元论,且对很多具体问题的分析、解决和结果无价值论基本没有差异。

中国社会的犯罪与规范违反说

不过,必须承认,无论我作出何种努力,也只能对本书进行一定程度的“修修补补”,而不可能是推倒重来。为了使刑法思想合理化,我对作为刑法规制对象的犯罪尽可能从存在论的角度进行恰当把握。但受制于本书第一版和第二版所铺就的“底色”,第三版仍然呈现出很多接近于行为无价值一元论的论述。对于“修订”给作者所设定的限制,想必读者也大致能够理解:如果有根本性的改动,就是重写一本新书。那是一个大目标,而不是对作品的修订。好在我很快要对《行为无价值论的中国展开》一书进行修订,我对行为无价值二元论的全面理解,在那本书中会有更为充分的展开。

感谢读者的厚爱,使我有机会对20年前出版的作品多次进行修订。一而再、再而三地修订本书,也说明我很看重本书。这一方面是因为敝帚自珍,另一方面也因为我确实觉得对行为无价值论的缘起进行梳理是有意义的。不过,话说回来,对自己的作品进行修改,并非易事,既耗时费力,又可能将最初的版本改得“面目全非”。

(作者为清华大学法学院教授、博士研究生导师)

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