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数字时代已经来临,数字洪流已经成为当今社会无法阻挡的趋势。数字时代以大数据和物联网为基础,以个性化、智能化和交互性为特征,深刻改变了社会的结构和形态,作为社会特有现象的犯罪形态也随之发生重大变化。人类社会发展经历了农耕文明和工业文明,现在正进入数字文明。在农耕文明时代,生产力相对低下,社会物质资源匮乏且分配不均,财产生存利益是当时人类首要的、基础性的利益,犯罪形态以传统财产犯罪为主。在中国古代,就有“王者之政,莫急于盗贼”的说法。工业文明早期,城市化和工业化进程导致城乡结构变化,加剧了城市中财产犯罪。到了工业文明中后期,科技的发展带来诸多非传统风险,风险社会来临,危害社会管理秩序和经济秩序法益的犯罪增多,法定犯、行政犯时代来临。今天,人类社会迎来数字时代(数字化时代),数字风险成为最大的社会风险,不仅涉及公民个人的权益,还涉及国家安全和社会稳定,大多数的犯罪行为都打上了数字的烙印。这给刑事立法、司法带来重大影响,也对国家治理犯罪的能力和体系产生重要影响。

数字犯概念的提出

数字时代,每个人都是数字的主体(数字的生成者),也是数字的客体(数字的被使用者),数据成为一种独立的保护法益和保护对象,同时数据成为实施其他犯罪的手段。数字犯是数字化时代以计算机数字(数据)为犯罪对象、保护客体和犯罪手段的犯罪类型,属于犯罪学意义上的概念。狭义(纯正)的数字犯是指以数字(数据)为保护法益和行为对象的犯罪类型,主要包括:一是计算机信息系统类犯罪;二是公民个人信息类犯罪;三是拒不履行信息网络安全管理义务、非法利用信息网络犯罪;四是有关编造、泄露、篡改、隐瞒、销毁、出境数据类犯罪。广义(不纯正)的数字犯除了以数字为保护法益和行为对象的纯正的数字犯以外,还包括以数字技术为手段实施的传统犯罪以及在元宇宙领域实施的传统犯罪。随着数字技术的快速发展,传统社会中的犯罪类型在元宇宙世界中都有,传统社会中的犯罪都或多或少融入数字因素。例如,利用AI换脸技术远程实施诈骗犯罪,利用泰达币、以太币等数字货币实施洗钱犯罪,利用NFT、深度链接等实施侵害著作权犯罪,针对虚拟财产实施犯罪,在网络环境中针对未成年人的色情犯罪,等等。

数字犯的性质

数字犯的基本性质是技术从属性与实质违法独立性,这种从属性和独立性的二重性是数字犯的基本性质。

技术从属性。无论是狭义的数字犯还是广义的数字犯,其共同特点都是以计算机数字技术为基本结构要素。如前所述,数字犯是犯罪学意义上的概念,在刑法上如何准确认定罪名、正确适用法律,其前提是要厘清该种犯罪行为的技术原理。这是因为,行为是犯罪构成的核心要素,准确认识行为是准确定性的前提。数字犯在行为构造上与传统犯罪的不同之处就在于其融入了数字技术,因此,只有先厘清技术原理,才能准确认识数字犯的行为。因此,厘清技术原理是准确定性的前提和基础,从这个意义来说,数字犯依附于、从属于数字技术,这就是数字犯的技术从属性。例如,制售网络游戏外挂的定性问题,一直存在提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪与非法经营罪和侵犯著作权罪等争议。平息这些争议的前提是对于游戏外挂在技术上是否属于控制或侵入计算机信息系统的程序、工具,在技术原理上行为人突破的技术措施是否属于游戏开发者设定的为防止未经许可接触、访问、传播以维护权利人的作品传播利益。申言之,数字犯的准确定性从属于技术逻辑,司法者需要“进入技术看行为”。

实质违法独立性。利益是一切法律的创造者,法律是解决利益冲突的。任何新技术,只有涉及利益纠纷、利益冲突时,法律才会介入,也只有这个时候技术才会进入到法律领域。对于刑法来说,犯罪的本质是侵害法益,刑法的目的是保护法益,数字技术涉及法益时才会成为刑法规制的对象。就数字犯而言,在厘清数字技术原理的前提下,还要“穿透”技术逻辑,判断行为有无实质上侵害法益、侵害了何种法益,唯有如此才能准确适用法律。法律规范并非简单的技术逻辑,而是需要考虑背后所保护的利益。例如,深度链接行为在定性上存在侵犯著作权犯罪、非法控制计算机信息系统罪、不构成犯罪等争议观点。从技术从属性层面“进入技术看行为”,链接本身是互联网的底层技术,具有中立性,普通链接直接跳转到原网站,用户可以看到原网站,链接仅仅发挥信息定位和导航功能,不涉及法益侵害,而深度链接是将被链网站的网址嵌入其网页,用户在设链网页上点击链接后可直接打开被链网站的内容,用户在不脱离设链网页的情况下就可以获得被链网页元素及内容,但看不出这些网页元素及内容的真正来源。这样就涉及影响被链网页及内容作品权利人的利益,有利益纠纷就进入到法律领域。从实质违法独立性层面“跳出技术看法益”:(1)如果作品在原网站没有设置任何限制,全网都可以自由观看,也就是说作品的权利人没有设定限制,权利人的意志内容就是全网可以自由观看。这样深度链接相当于一个数据的归集,并不侵害作品权利人的利益,不具有实质违法性,不构成犯罪。(2)如果原网站设定了相应的技术措施限制访问,比如必须是会员、必须要充值,而深度链接通过规避或者破坏技术保护措施,这样的行为违背了作品权利人的传播控制意志,形成独立传播,损害了权利人的利益,造成了实质的法益侵害,情节严重,有营利目的的情况下,符合侵犯著作权罪的犯罪构成要件。(3)原网站初始上传的作品本身就是一个盗版作品或者侵权作品,这种情况下,深度链接实际上是二次侵权,也侵害权利人的利益,具有实质违法性,有营利目的且情节严重的,构成侵犯著作权罪。申言之,数字犯在厘清技术原理的前提下,还需要“穿透”技术逻辑,对法益侵害、实质违法性进行独立判断,司法者需要“跳出技术看法益”。

数字犯概念及其性质,不仅仅体现在实体法上的准确定性,还体现在程序法上引导侦查人员、司法人员收集、审查电子证据,为事实认定奠定基础。由于数字犯具有技术从属性,为了厘清技术原理,这就倒逼侦查人员、司法人员收集和审查与技术相关的电子数据,从而最大限度地保障事实认定的准确性。此外,数字犯概念及其性质在立法上也具有重要意义。一方面,基于数字犯技术从属性的原理,指引立法者针对新数字技术引发的犯罪,对原有的犯罪构成进行修订或者增设新罪,如刑法修正案(十一)对侵犯著作权罪的构成要件进行修改,增设了“通过信息网络向公众传播”“故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的”;又如,刑法修正案(九)增设新罪名“非法利用信息网络罪”等。另一方面,基于数字犯实质违法独立性的原理,引导立法者针对新数字技术引发的犯罪,保持立法的谦抑和定力,“穿透”技术逻辑判断实质法益侵害能否为已有罪名所涵盖,如果已有罪名能够规制该种行为,就不应冲动增设新罪。

总之,数字犯具有技术从属性和实质违法独立性,在具体运用上可以概括为先“进入技术看行为”,再“跳出技术看法益”。

(作者为江苏省南京市人民检察院法律政策研究室主任、全国检察业务专家)

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